Las reclamaciones parten de la difusión por parte de dicho influencer, de manera prácticamente coincidente en el tiempo, de mensajes similares o muy parecidos referidos a las ganancias que supuestamente estaban obteniendo a través de una determinada página o red de apuestas. Los mensajes seguían todos ellos un mismo esquema de pregunta y respuesta, en muchos casos reproduciendo expresiones idénticas y mencionando los mismos eventos deportivos, cantidades apostadas y beneficios obtenidos.
En sus dictámenes y resoluciones referidos al caso, Autocontrol considera acreditada la naturaleza publicitaria de los mensajes, entre otros aspectos, por esa coincidencia en tiempo y contenido. Y entiende que se produce por tanto un supuesto de publicidad ilícita encubierta, ya que en los mensajes se incumple la obligación de desvelar su interés comercial sin que sea clara e inequívocamente perceptible para un destinatario medio; antes al contrario, señala Autocontrol “la publicación se presenta de manera aparentemente improvisada, como continuación de las preguntas que se van planteando –que como hemos advertido inicialmente eran prácticamente idénticas para todos los influencers– y narrando los hechos como sorprendentes”.
La obligación de identificación publicitaria y la ilicitud de la publicidad encubierta queda recogida en el Código aplicado por la entidad (“La publicidad debe ser presentada de forma que sea fácilmente reconocible como una publicidad y, cuando sea necesario, etiquetada como tal”), en línea con lo dispuesto en la legislación vigente en materia de publicidad y competencia desleal, tanto a nivel general como en el ámbito específico de las comunicaciones on line. En este sentido, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, establece en su artículo 20 que “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá́ ser claramente identificable”.
Autcontrol estima los argumentos de AUC al considerar que las comunicaciones comerciales reclamadas llevadas a cabo por los influencers no resultan reconocibles como tales. Señala también que el tono del mensaje, que afirma que simplemente siguiendo las indicaciones de una tercera persona, se puede llegar a conseguir fácil y rápidamente más de mil euros habiendo realizado una apuesta inicial de 30€, es susceptible de inducir a error respecto a la posibilidades reales del juego y a su aleatoriedad. Destaca que los mensajes no incluyen la advertencia obligatoria a jugar con responsabilidad. Y confirma que la utilización de influencers conocidos como prescriptores en las comunicaciones de juego y apuestas es contraria a la ley, salvo en determinadas circunstancias que no se dan en este caso.
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